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刘平律师：《第二十条》正当防卫真的很难作者简介：刘平律师是观韬中茂深圳办公室合伙人。业务领域：刑事辩护、刑事合规。一、电影推动法治进一步说实话，单纯就电影来说，拍得很好，无论是故事、道化服、台词、选角、演技都不错。这两年大量的影视作品对中国法治的推动明显比大部分法律人的贡献加起来都要大。很有一种电影救法治，电视救法治的感觉。包括《我不是药神》《孤注一掷》《公诉精英》《底线》《黑色灯塔》等等，大多都从某一个侧面反映了普通老百姓对法治的感受。我们经常说“办好每一个案件，推动法治进一步一毫米”“个案推动法治进一步”，而一部优秀的电影，可以轻松推动法治一大步。如果《第二十条》真的能激活正当防卫这一僵尸条款，那实在是功德一件。说起来，法律人有点可怜和可悲。这些年来，一直是辩护律师被打压和管控，放不开手脚，检察官和法官为了晋升，多数以检委会和审委会的名义让自己免责，不敢担责。甚至在办理个案的时候法律人还在互相伤害，实在是可悲。二、引用刑法第二十条最多的是辩护律师，不是检察院实务中，引用刑法第二十条最多的是辩护律师，真正为当事人积极争取权利的也是辩护律师，不是检察官。如果检察官真的能够多引用第二十条办案，那对我们辩护律师来说，简直是福音啊。只是可惜恐怕只能在电影里面这样演戏，自嗨。检察院大部分时候是站在对立面指控故意伤害罪的控方。这一点过往的判例和数据都可以说明。当然这无关是非对错。我们愿意相信检察院指控故意伤害的案件大部分是对的，但是就我个人的办案经历来说，检察院出一个《第二十条》中的检察官“韩明”是很难的。偶尔遇到一个充满理想主义的检察官，那简直太幸运了。但一个普通老百姓恐怕不能指望检察官都是“韩明”，不能指望法官都是“包公”，因为这是一个体制的问题，不是个人能够改变的。三、电影抹黑不了律师，律师也没那么脆弱电影似乎有抹黑公安、律师的情节设计。这种通过抹黑其他法律人来抬高自己形象的做法，其实比较低级。如果这是电影剧本的设计需求，也可以理解。很多律师发表影评使劲批评，感觉自己被冒犯了，其实大可不必。律师没那么脆弱。因为不管电影怎么拍，实践中，积极为当事人争取权利的，从来都是律师。为正当防卫辩护和呐喊的也是律师。电影和媒体关注的只是那么几个有道德制高点支撑的焦点案件，还有大量没有什么关注度的、普通的正当防卫案件，都是律师在法庭上声嘶力竭的辩护，而检察官在一边反对。当然，如果检察官真的勇敢履行客观公正的义务，推动案件的公平正义，那实在是太难得了，那是所有刑事案件当事人的福音。而问题在于检察院的诉讼地位决定了很难真正做到这一点。四、结果归罪仍然是司法实践中普遍存在的判断标准面对突如其来的不法侵害，一般人都不可能严格按照教科书中的正当防卫条件规范自己的每一个防卫动作，既能确保自己的权益不受损害，同时也能避免防卫过当的违法。但是面对“打输了住院，打赢了坐牢”的宣传标语，往往只会导致一个结果，那就是面对不法侵害，我们不敢还手，还手之后可能导致坐牢的结果。因为谁也无法去测量自己还手的力度大小，对方能够承受的还手力量是多大。实际上，涉及正当防卫的案件，我们需要对案件进行全面的分析，考虑各种违法要素，如被害人的先行行为方式、行为动机、作案工具以及当事人的防卫方式和防卫意识等。这些因素在综合考量之后，对当事人的防卫行为进行评估，以确定其是否正当化。对当事人的行为进行全面的审查和评估是至关重要的，以确保公平、正义的司法结果。正当防卫不仅是正与不正之间的直接对抗，也不仅仅是法与不法的对抗。在这个复杂的社会，对正当防卫的评价直接牵扯到法治的精髓。因此，对正当防卫的评估不仅反映了一个国家的法律特质，也体现了对人的本性和正义的尊重，同时它也是公众理解刑法如何惩罚犯罪和维护人权的关键途径。要在法律体系中找到一种平衡，不仅要确保正当防卫的合法性，更要关注侵害者的处境，尽量避免法律适用的不公。五、没有摄像头的时候，很难正当防卫电影《第二十条》里面发生在学校厕所里的不法侵害是没有摄像头的，所以才导致了校园霸凌行为无法查实。实际上大部分案件都是如此。取证是如此的艰难。不是每个案件都正好在摄像头拍摄下发生，大量的正当防卫案件面临着证据不足的问题，更不要指望有上帝视角。在司法实践中，刑法第二十条能否准确适用，最终要落实到证据与证明问题上。就这一点来说，我认为电影《第二十条》的展现最为贴近现实案件。对认定正当防卫的证明责任、证明标准是“排除合理怀疑”与“确实、充分”等存在不同的观点。正当防卫定性的举证责任是否发生转移或倒置，在司法实务中辩护律师也面临着检察院和法院的提出各种不合理的苛求，往往对辩护律师提出正当防卫的辩护理由嗤之以鼻，冷嘲热讽，一句“你有证据吗？”就让辩护律师无言以对。因为辩护律师没办法在法庭上给法官上普法课。大量的案件只有言词证据，究竟是互殴还是正当防卫，在司法认定上存在巨大的裁量空间。比如湖南邓集礼正当防卫申诉案件，尸检报告和作案凶器都不见了，被害人持有的弹簧刀也不见了，这个时候如何认定当时的防卫的正当性和适当性？还比如我们曾经办理的深圳金某故意伤害致人死亡案，当事人金某被不法侵害时是在一个封闭的房间内，没有摄像头，而在其正当防卫反击的时候正好在走廊外，正好有摄像头，摄像头拍摄到的反而是当事人反击不法侵害人的情节。所以，就正当防卫案件来说，证明责任、证明标准都会成为司法实务中的问题，明明责任在于检察院，却变成了辩护律师的责任了。正当防卫的证明责任、证明标准都还没有在执行层面达成共识。六、正当防卫认定的难点，真的太难了正当防卫的构成要件有五个：1起因条件：存在现实不法侵害；2时间条件：不法侵害正在进行。3主观条件：具有防卫意识。4对象条件：针对不法侵害人本人。5限度条件：不能明显超过必要限度并造成重大损害。认定正当防卫，五个要件缺一不可。每一个要件都是控辩双方争议的焦点。而实践中正当防卫的证明逻辑不同于其他刑事案件，要证明构成正当防卫需要五个条件同时具备，而要证明不构成正当防卫，只要一个条件不符合就可以。所以，从举证责任的分配来看，辩护律师要证明成立正当防卫，真是难于上青天。这五个要件中，经常发生争议的是时间条件，限度条件。比如时间条件，行为人侵害行为中断的问题。就像电影《第二十条》所展现出来的一样，强奸是否已经结束，威胁恐吓等不法侵害是否已经结束，还是一直在进行？不法侵害是否有中止？中止是否有正当性？比如昆山反杀案中侵害人手中的长刀掉落，是否属于已经中止？而当事人如何判断和认识不法侵害人的中止行为，很多时候都会成为一个争议的焦点。另外就是限度条件，当事人在面临不法侵害的时候，不可能去精确测量防卫手段是否过限，防卫结果也往往不可预估或者超出预估的范围，最终导致案件还是结果归罪。还比如说当事人事前准备防卫工具是否具有正当性的问题，当不法侵害人扬言要侵害当事人的时候，当事人为了自保准备了防卫工具，很多时候都被检察院认定是具有斗殴的故意，属于犯罪预备行为。在检察院有罪推定思想的作用下，不可避免地被认为不具有正当性。所以，真的太难了。最后引用陈忠林教授的一句话，“现代法治，归根结底应该是人性之治、良心之治......我们依据的是人民的法律，绝不应该对其作出根本背离老百姓所共同认可的常识、常理、常情的解释。”但愿检察院和法院能够像电影中的一样多办一些良心案，不要动不动就拿检委会和审委会当挡箭牌来推卸责任。
作者简介：刘平律师是观韬中茂深圳办公室合伙人。业务领域：刑事辩护、刑事合规。刘平律师曾经荣获过司法部“2017年度中国律师行业最受关注十大人物”；中国法学会案例法研究会、中国政法大学刑事辩护研究中心授予的“2017年度刑事辩护杰出成就奖”、“2017年度十大无罪辩护经典案例”、律媒桥全国“2019年度十大有效辩护案例”。 bdlgfpml